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  企业并购中的法律尽职调查实务
企业并购中的法律尽职调查实务
【作者/来自】网站管理员 【发表时间】2010-2-9 【点击次数】1045

一、尽职调查概述

企业并购是项复杂的法律工程,在并购过程中,由于购并方的疏忽,往往会导致这样那样的纠纷,并给购并方带来损失以致失败,企业并购要取得成功取决于许多因素。但是,?#23637;?#26041;对拟?#23637;?#30446;标公司的信息的了解的程度是最为重要的因素。

    为?#21496;×考?#23567;和避免并购风险,在并购开始前对目标公司进行调查是十分重要的,其目的是了解目标公司各方面的情况。这样的调查工作比较专业,需要委托专业机构进行,其通常包括委托律师调查目标公司的主体资格、目标公司资产有无设定抵押、存在的债权债务等法律风险;委托财务公司对目标公司的财务报告进行分析,分析他的盈利能力,分析财务报表的真实性;委托环境评估机构对目标公司所涉及的环境保护事项以及可能带来的损失进行评价;对目标企业的业务尽职调查就是分析其业务,?#23637;?#20043;后,能不能达到业务整合的目。对目标公司人力资源调查,人力资源调查包括两个方面,一个是管理层人员的组合与水平,二是职工人员情况与工作水平等等。

这些不同类型的调查被总称为“尽职调查(Due Diligence)”。

另外,有人将资产评估公司对目标公司的资产的评估作为尽职调查,笔者认为从严格意义上来说,这并不是尽职调查,而仅仅是为双方交易的价格找一个比较客观的依据,尤其在?#23637;?#22269;有企业?#20445;?#36164;产评估是一个必经的程序。

在上述几?#24535;?#32844;调查中,法律尽职调查是最重要的,也是最基本的调查。

在?#23637;?#21069;,出让方通常会对目标公司的存续与经营的风险和义务有很清楚的了解,而?#23637;?#26041;则没有。通过实施法律尽职调查来可以补救?#23637;?#26041;与出让方在信息获知上的?#40644;?#34913;。并且,负责进行法律尽职调查的律师会根据调查获得的信息,告知?#23637;?#26041;拟?#23637;?#30340;目标公司存在哪些风险,哪些义务等法律问题,这些风险与义务的承担将成为?#23637;?#19982;出售目标公司的双方在?#27010;惺展?#20215;格时的重要内容,有?#20445;被?#30693;的风险和义务难以承担?#20445;展?#26041;并购会主动的?#29260;?#34892;为,因为他明白,进行该项并?#33322;?#24102;来更多的损失,而不是利益。

 

二、法律尽职调查的主要内容与分析

法律尽职调查就是为了获知目标企业的重要信息并以此判断?#23637;?#20013;的风险。这些风?#31449;?#26159;通常所说的企业并购中存在的各种陷阱———注册资?#22659;?#36164;不足?#21335;?#38449;、债务黑洞?#21335;?#38449;、担保黑洞?#21335;?#38449;、工资福利负担?#21335;?#38449;、违法违规历史?#21335;?#38449;、税务陷阱、环保陷阱等等。避免不了这些陷阱,?#23637;?#23436;成后?#23637;?#26041;就会发现所?#23637;?#30340;企业不是想象中的能为其创造价值的资产,而是一个烫手的火球。

   法律尽职调查包括以下主要内容(以一份简要范本为例):

一、审查拟?#23637;?#30446;标公司合法的主体资格

审查目标公司的主体资格是为了确保交易的合法有效,即交易方是合法存在的,具有进行本次交易的行为能力。对目标公司主体的合法性的调查主要包括两个方便:一是其资格,即目标公司是否依法成立并合法存续,包括其成立、注册登记、股东情况、注册资本交纳情况、年审、公司变更、有无吊销或注销等。二是其是否具备从事营业执照所确立的特定行业或经营项目的特定资质,如建筑资质、房地产资质等。

二、审查目标公司的资产?#23433;?#21153;情况

这里主要是核?#30340;?#26631;公司的各项财产的权利是否有瑕疵,是否设定了各种担保,权利的行使、转让是否有所限制等。其次是审察目标公司的各项债权的实现是否有保障,是否会变成不良债权等,以确保?#23637;?#26041;取得的目标公司的财产关系清楚明白,权利无瑕疵,无法律上的障碍。

三、审查目标公司的债权债务情况

目标公司的各种负债会增大?#23637;?#26041;的责任,因为这些债务在?#23637;?#21518;还是由目标公司承担的,?#27604;唬?#20538;务剥离式的?#23637;?#38500;外。还有一些因权利义务不清楚而发生争议,将来肯定会提起诉讼或?#40644;?#35785;的情况将为?#23637;?#26041;的责任增加不确定性。这?#20445;?#24182;购律师就要对目标公司是否有责任、责任的大小等进行分析,研究,将它们定性、定量,为?#23637;?#26041;进行?#27010;?#25552;供合理的依据。

 

四、重要交易合同

?#26434;?#20844;司的存续与发展相当重要的交易合同,是?#23637;?#26041;律师仔细审查的重要对象,这些合同通常包括长期购买或供应合同、?#38469;?#35768;可合同、大额贷款合同、公司担保合同、代理合同、特许使用合同、关联交易合同等等。并购律师对这些合同进行审查,目的是:****,确定?#23637;?#23436;成后?#23637;?#26041;并不会丧失合同中规定的预期利益,这是因为,有些公司之所以能够签订的一些重要的合同是利用了其公司大股东的关系,所以,这种合同中往往规定,当目标公司因被?#23637;?#31561;原因出现控制权变化?#20445;?#35813;合同将需提前履行支付义务,或终止使用权或相关权利。第二,确定这些合同中权利义务是否平衡,目标公司是否处于重大不利的情形中。

 

五、知识产权

知识产权等无形资产具有重要的价值。并购律师应审查知识产权的权属情况(所有还是通过许可协议使用),有效期限情况,有无?#20013;?#21487;、是否存在有关侵权诉讼等等。

六、审查目标公司的管理人员与普通员工的安排

目标公司的雇佣人员的数额,目标公司是否对重要人员进行了相应的激励措施,是否存在对此次并购造成障碍的劳动合同,这些都需要在尽职调查时充分注意到,并提出可行的解决方?#23500;?#35268;避措施。 ?#26434;?#30446;标公司的普通职工,一般只审查公司的劳务合同范本,但是?#26434;?#33891;事等高级管理人员则需逐一审查其服务协议的主要内容。这种审查是看其薪酬水平以及如果将其解聘公司所需要的补偿数额。  

七、 对目标公司治理结构、规章制度的调查。

对目标公司治理结构、规章制度的调查主要是审查目标公司的章程、股东会决议、董事会议事规则、董事会决议、公司规章制度等文件。对这些文件的审查,主要是审查公司股东会、董事会的权力,公司重大事项的表决、通过程序?#35748;?#20851;信息以确定本次?#23637;?#26159;否存在程序上的障碍,是否获得了合法的授权等等,以确保本次?#23637;航?#26131;的合法、有效,避免可能争议的发生。

八、对目标公司是否存在重大诉讼或仲裁的调查

公司的诉讼或仲裁活动直接关系到公司的责任和损失的可能。并购律师的审查将注重于这些诉讼或仲裁胜诉的可能性,以及由此可能产生的法律费用和赔偿责任的开支。

 

  ?#26434;?#24182;购律师的法律尽职调查对象来说,其规模的大小不同,从事的行业也千差万别,所以每一个尽职调查项目都有自己的特点,都是********的。并购律师要根据具体情况,设计出不同的调查文件,通过勤勉、认真的分析研究得出结论。

   有一个需要注意的问题是,鉴于大部分供调查的文件材料都是由目标公司提供的,所以,有些律师在操作时并没有主动的去工商局等有关部门进行再次的核实,笔者认为这同样是不妥的,因为目标公司存在提供虚假文件的可能性。并购律师应对其提供文件中的最关键问题进行再次核实,例如,其合法主体性应到工商局核实,其房产权属应到房管局核实等等。

法律尽职调查的完成后,并购律师一定要给?#23637;?#26041;一个真实的、可靠的结论,不能有任何虚假和水分,要将风险要充分?#21335;蚴展?#26041;予以揭示,即使?#23637;?#26041;因此而?#29260;?#20102;?#23637;骸?#22240;为并购律师进行尽职调查的目的是为了提示与防范风险,而不是为了极力的促?#23665;?#26131;。

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